對回收舊手機維修、翻新后銷售的行為，司法實務(wù)中一般都按假冒注冊商標(biāo)罪定罪。廣東省深圳市公布的“三打兩建”十大案例中就有三個這樣的案例。
本文認(rèn)為：假冒注冊商標(biāo)罪的核心行為特征是“商標(biāo)使用行為”，因此，不能對所有“回收舊手機維修、翻新后銷售的行為”一概以假冒注冊商標(biāo)罪定罪，其中只有實施了“商標(biāo)使用行為”即：標(biāo)注（使用）與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為的，才可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。
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【引子】
據(jù)廣東省深圳市檢察院案件管理處黃勇博士介紹，在該市已查辦的侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪案件中，約6成是假冒注冊商標(biāo)罪案件，（見 http://gcontent.oeeee.com/f/7c/f7cade80b7cc92b9/Blog/589/e8980d.html），可見，打擊假冒注冊商標(biāo)犯罪是廣東“三打兩建”專項整治活動中的重點內(nèi)容之一。
筆者通過搜索廣東各地“三打”活動中的打擊假冒注冊商標(biāo)犯罪案件的宣傳報道，發(fā)現(xiàn)個別基層司法機關(guān)可能基于完成“三打”指標(biāo)或者為在“三打”排名中靠前等等法外因素的考慮，將法律界限模糊、定性存在爭議甚至不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的案件作為假冒注冊商標(biāo)罪定性處理。對此，筆者十分擔(dān)憂，認(rèn)為這種做法可能導(dǎo)致冤錯。本文通過對搜集到的案例的分析，試圖對減少這種冤錯盡菲薄之力。
【正文】
一、據(jù)以研究的案例
據(jù)新浪廣東新聞：《深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例》（見深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例），深圳市檢察院公布了十大制制假售假案，其中的三個案件的法律事實都可以概括為：將回收的舊手機維修翻新后重新銷售的行為，檢察機關(guān)都以涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪逮捕了犯罪嫌疑人并追究其刑事責(zé)任。本文評析其中的兩個案例：
【案例1】馮某涉嫌假冒注冊商標(biāo)（三星）案
2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人馮某為牟取非法利益，從市場回收舊手機品牌手機，使用假冒三星手機配件對所回收的手機進(jìn)行維修、翻新，然后在其租用的鋪面對外銷售，非法牟利。2012年1月10日，公安機關(guān)在其鋪面內(nèi)查獲假冒三星手機330部，并在其租用的房間查獲假冒三星手機95部及維修、翻新工具一批。經(jīng)鑒定，涉案330臺假冒三星手機價值人民幣490150元，涉案95部假冒三星手機價值人民幣124673元。
福田區(qū)檢察院于2012年2月17日對犯罪嫌疑人馮某批準(zhǔn)逮捕。檢察官賈磊點評認(rèn)為：三星手機的相關(guān)商標(biāo)已經(jīng)過商標(biāo)注冊，受法律保護(hù)，回收二手三星手機進(jìn)行翻新再銷售，系假冒注冊商標(biāo)行為，若達(dá)到法律規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人將涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。
（見深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例）
【案例2】杜某峰涉嫌假冒注冊商標(biāo)（“iPhone”）案
2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人杜某峰為牟取非法利益，從市場回收舊蘋果手機，在其租住的房間內(nèi)使用假冒蘋果手機配件對所回收的手機進(jìn)行維修、翻新，然后對外銷售，非法牟利。2012年1月9日，公安機關(guān)根據(jù)舉報，查獲其假冒蘋果手機36部及維修、翻新工具一批。經(jīng)鑒定，上述假冒蘋果手機共計價值人民幣160008元。
福田區(qū)人民檢察院于2012年2月13日對犯罪嫌疑人杜某峰批準(zhǔn)逮捕。檢察官賈磊點評認(rèn)為：蘋果手機的相關(guān)商標(biāo)已經(jīng)過商標(biāo)注冊，受法律保護(hù)，回收二手蘋果手機進(jìn)行翻新再銷售，系假冒注冊商標(biāo)行為，若達(dá)到法律規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人將涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。
（見深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例）
二、本人觀點：回收舊手機維修翻新后重新銷售的，如果沒有商標(biāo)使用行為，即沒有重新標(biāo)注與他人的注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)行為的，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。
第一，假冒注冊商標(biāo)罪犯罪的核心行為特征：商標(biāo)使用行為。
我國刑法規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪，是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
根據(jù)該定義，筆者認(rèn)為，該犯罪構(gòu)成的核心行為特征（最關(guān)鍵的犯罪客觀方面）是“商標(biāo)使用行為”即：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可的擅自在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)所有人相同的商標(biāo)的行為——沒有商標(biāo)使用行為的應(yīng)當(dāng)排除假冒注冊商標(biāo)罪的成立。
根據(jù)上述認(rèn)識，下列“回收舊手機維修、翻新后銷售的行為”因不具備商標(biāo)使用行為而排除假冒商標(biāo)罪的成立：
1、單純的購買舊商品維修翻新后重新銷售的行為；
——該類行為的行為人對標(biāo)注或者張貼在原有舊商品上的注冊商標(biāo)未加改動，也未重新用該商品的注冊商標(biāo)或者其他商標(biāo)對維修翻新后的產(chǎn)品進(jìn)行標(biāo)識。其行為特征可以概括為：購買舊商品維修翻新后以舊商品的原有商標(biāo)為標(biāo)識重新銷售。
2、購買舊商品維修翻新、除去舊商標(biāo)標(biāo)注自己的商標(biāo)重新銷售的行為。
3、購買舊商品維修翻新后、除去舊商標(biāo)，無標(biāo)示銷售的行為。
如果行為人在銷售時聲明是二手翻新手機的，既不構(gòu)成任何商標(biāo)刑事犯罪，甚至也不構(gòu)成商標(biāo)民事侵權(quán)；如果行為人在銷售時隱瞞了是翻新手機的事實，則構(gòu)成欺詐，可能涉嫌民事欺詐或者刑事詐騙犯罪，但不涉及假冒注冊商標(biāo)犯罪。
第二，假冒注冊商標(biāo)罪犯罪應(yīng)當(dāng)屬于使用侵權(quán)的范疇。
學(xué)者根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)行為的行為特征，將商標(biāo)侵權(quán)行為分為三類：使用侵權(quán)；銷售侵權(quán)；針對商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)。對應(yīng)這種分類，我國刑法分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪三個罪名。因此，假冒注冊商標(biāo)罪一定屬于使用侵權(quán)的范疇。
根據(jù)法律規(guī)定和學(xué)者分類，使用侵權(quán)又分為四種，即在相同的商品上使用相同的商標(biāo)；在相同的商品上使用近似的商標(biāo)；在類似的商品上使用相同的商標(biāo)，在類似的商品上使用相同的商標(biāo)；在類似的商品上使用相近似的商標(biāo)。我國只對其中第一種情形納入刑法進(jìn)行打擊，即將其作為假冒注冊商標(biāo)罪進(jìn)行打擊。
通過上述分析，可以看出，由于刑法規(guī)定的十分嚴(yán)格，刑事違法行為都是民事侵權(quán)行為，但是許多民事侵權(quán)行為不夠成刑事犯罪。下列商標(biāo)使用侵權(quán)行為無論后果、情節(jié)有多嚴(yán)重，數(shù)額有多大，都不夠成犯罪：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的； （2）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的； (3)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的: (4)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導(dǎo)公眾的；（5）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；(6)復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；(7)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的……
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第三、對案例1和案例2的具體分析：均不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。
維修翻新后的二手三星手機、二手蘋果手機還是不是三星手機、蘋果手機？對這個簡單的問題，法律人可能會陷入莫名其妙的困惑，對此，筆者調(diào)查了許多非法律人士（調(diào)查非法律人士對社會問題的事實判斷和價值判斷是筆者經(jīng)常用的辯護(hù)手段），他們的回答幾乎都是肯定的。普通人很難想象：你買了一部蘋果手機經(jīng)過維修翻新后，它就不是蘋果手機了？！既然自己的手機維修翻新后還是蘋果手機，怎么到了商家手里維修翻新后就不是蘋果手機了呢？！既然翻新后還是三星手機、蘋果手機，怎么就構(gòu)成假冒（三星、蘋果）注冊商標(biāo)罪了呢？
筆者認(rèn)為：福田區(qū)檢察院對馮某、杜某涉嫌犯罪的定性錯誤，案例1和案例2均不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，理由如下：
1、購買二手品牌手機單純進(jìn)行維修翻新而銷售的行為不是商標(biāo)使用行為，不是使用侵權(quán)而是銷售侵權(quán)。
所謂商標(biāo)使用，是指附著于商品的商標(biāo)使用，既可能表現(xiàn)為將他人注冊商標(biāo)標(biāo)于商品的包裝上，也可能表現(xiàn)為將其標(biāo)于商品本身（張明楷《刑法學(xué)（第二版）》第650頁）。
商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)指犯罪嫌疑人實施的商標(biāo)使用行為，犯罪嫌疑人將他人注冊商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機或者包裝上的，屬于商標(biāo)使用；犯罪嫌疑人沒有改變原有注冊商標(biāo)而在銷售時聲稱是該注冊商標(biāo)標(biāo)識的手機的，不是商標(biāo)使用行為；犯罪嫌疑人明知他人將注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機或者包裝上，而銷售該翻新手機的，也不是商標(biāo)使用行為——因此，商標(biāo)使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是在銷售時使用了他人的注冊商標(biāo)，而是將與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機上。
從公布的案例信息看，案例1和案例2中的犯罪嫌疑人都沒有實施標(biāo)注或張貼他人注冊商標(biāo)于翻新手機上的行為，故沒有商標(biāo)使用行為。
從商標(biāo)侵權(quán)的分類看，案例1和案例2的商標(biāo)侵權(quán)行為屬于銷售侵權(quán)，沒有成立使用侵權(quán)的可能性，從而不可能成立假冒注冊商標(biāo)罪。
2、購買二手品牌手機單純進(jìn)行維修翻新的行為不是假冒商標(biāo)行為。
假冒的字面含義是冒充，假冒注冊商標(biāo)即用假的商標(biāo)冒充真的注冊商標(biāo)；假冒注冊商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
從靜態(tài)觀察，顯然，將二手品牌手機回收后維修翻新行為根本不涉及商標(biāo)問題，品牌手機的商標(biāo)還是那個注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒有發(fā)生變化，注冊商標(biāo)沒有被假冒。
從動態(tài)觀察，發(fā)生變化的是手機而非商標(biāo)：通過維修行為使二手舊的手機恢復(fù)了使用功能；通過翻新行為使舊手機在外觀上與新產(chǎn)品形似——手機的主要部件、功能和內(nèi)部軟件等等都沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已。
翻新手機的性質(zhì)和傳統(tǒng)意義上的“假貨”有本質(zhì)的區(qū)別，其只有一部分部件是假的，因此，該行為的本質(zhì)是以舊充新或者以次充好，而刑法規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)”的犯罪行為的本質(zhì)是打擊以假充真，因此單純的翻新手機與普通假冒注冊商標(biāo)犯罪具有本質(zhì)區(qū)別（參見游云庭律師對全國首例假冒黑莓商標(biāo)案的評析案件聚焦_深圳檢察網(wǎng)）。
3、購買二手品牌手機單純進(jìn)行維修翻新并銷售的行為沒有侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，不符合假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成。
商標(biāo)的基本功能是標(biāo)識來源，商標(biāo)的衍生功能是質(zhì)量保障、廣告和表彰等等功能（參見孔祥俊《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例》第43-45頁）。
從商標(biāo)的標(biāo)識來源功能分析，購買二手品牌手機單純進(jìn)行維修翻新并銷售的行為，沒有改變二手品牌手機商標(biāo)的基本功能，作為標(biāo)識來源基本功能的商標(biāo)仍然發(fā)揮作用。
從商標(biāo)的衍生功能分析，翻新手機的質(zhì)量保障功能可能受到傷害，但其廣告、表彰等等功能未受影響。如果在銷售時聲明銷售的是翻新手機，則其質(zhì)量保障功能也未受到傷害。
通過上述分析，筆者認(rèn)為：只有在銷售翻新機未做聲明的情況下，才有討論是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的必要性。這種情況下，商標(biāo)的基本功能未受傷害，能否認(rèn)為侵害了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)尚有疑問。
從犯罪構(gòu)成上分析，案例1和案例2缺乏假冒注冊商標(biāo)罪的客觀方面：未經(jīng)商標(biāo)所有人許可的商標(biāo)使用和假冒他人注冊商標(biāo)的主觀故意：其主觀故意不是假冒他人注冊商標(biāo)，不是以假充真而是以舊重新或者以次充好。
綜上所述，筆者認(rèn)為，下列“回收舊手機維修、翻新后銷售的行為”不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪：
——缺乏“商標(biāo)使用行為”的購買二手手機維修、翻新后重新銷售的；
同時，在下列情形下排除刑事犯罪：銷售時聲明是翻新手機的。
——廣東“三打兩建”中的假冒注冊商標(biāo)犯罪案件評析
廣東信良兆誠律師所 苗繼軍 律師 |