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標(biāo)題: 計(jì)算機(jī)犯罪研究系列（二十七）利用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu) ... [打印本頁(yè)]
作者: 數(shù)碼筆記    時(shí)間: 2022-1-31 00:17
標(biāo)題: 計(jì)算機(jī)犯罪研究系列（二十七）利用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu) ...
計(jì)算機(jī)犯罪研究系列（二十七）
利用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)低價(jià)商品的行為是否涉嫌
非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪
車(chē)沖：廣東法丞匯俊律師事務(wù)所合伙人律師
微信：18819352650
網(wǎng)絡(luò)電商平臺(tái)中，基于吸引流量、提升平臺(tái)知名度等目的，會(huì)定期/不定期上架用以“秒殺”的低價(jià)熱門(mén)商品。如各大電商平臺(tái)上架的1499元的飛天茅臺(tái)。由于熱門(mén)商品往往屬于稀缺商品，在前期銷(xiāo)售過(guò)程中，“官方售價(jià)”在市場(chǎng)中反倒成了“低價(jià)”，購(gòu)買(mǎi)再出售即可獲得差額利潤(rùn)，這一利潤(rùn)誘惑便催生了秒殺、搶購(gòu)?fù)鈷觳寮闹谱?、出售、?gòu)買(mǎi)需求。
二手物品交易平臺(tái)中，售賣(mài)二手物品的用戶(hù)繁如星海，在海量二手售賣(mài)信息中，快速篩選并成功購(gòu)買(mǎi)符合自己要求的低價(jià)物品的需求同樣催生了秒殺、搶購(gòu)?fù)鈷觳寮闹谱?、出售、?gòu)買(mǎi)需求。
圍繞該類(lèi)秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮男袨閺姆傻慕嵌瓤梢苑譃槿?lèi)：
第一類(lèi)，制作、出售秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮男袨?；第二?lèi)，使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后并出售的行為；第三類(lèi)，使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后自用的行為。
以上行為類(lèi)型不同，所面臨的法律責(zé)任也有所不同。

(, 下載次數(shù): 2)
一、制作、出售秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮男袨槎鄻?gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪
制作、出售秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮男袨槿耍瑸榱藢?shí)現(xiàn)搶購(gòu)成功的目的，比較常見(jiàn)的模式：往往通過(guò)編程的方式，通過(guò)避開(kāi)、繞過(guò)或者突破平臺(tái)設(shè)置的安全防護(hù)措施或登錄驗(yàn)證措施，向平臺(tái)服務(wù)器發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請(qǐng)求，或者發(fā)送偽造的數(shù)據(jù)來(lái)實(shí)現(xiàn)來(lái)模擬人工操作平臺(tái)客戶(hù)端的行為，包括模擬手動(dòng)下單、自動(dòng)批量下單、定時(shí)搶購(gòu)等類(lèi)型。
在這種類(lèi)型的秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮拈_(kāi)發(fā)過(guò)程中，所開(kāi)發(fā)的外掛插件往往都具有避開(kāi)、繞開(kāi)安全保護(hù)措施的行為，進(jìn)而獲取數(shù)據(jù)或者實(shí)現(xiàn)控制的功能。
如果具備了以上行為或功能，則該類(lèi)外掛插件則基本可以歸類(lèi)于“專(zhuān)門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”的類(lèi)別中，例外的情形是，如果該外掛插件不是“專(zhuān)門(mén)”只能用于該非法獲取數(shù)據(jù)和非法控制的目的，在該目的之外還存在合法的用途，那么該類(lèi)外掛插件，應(yīng)該屬于“中性程序”，而不僅僅是只能用作犯罪的工具。關(guān)于中性程序的相關(guān)討論可以參見(jiàn)《計(jì)算機(jī)犯罪研究系列（二十三）計(jì)算機(jī)刑事案件中如何正確運(yùn)用技術(shù)的中立性特征進(jìn)行有效辯護(hù)》，此處不再贅述。
在秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮欢ㄐ詾椤皩?zhuān)門(mén)”的程序、工具后，再對(duì)“制作、出售”的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)就能得出該類(lèi)行為應(yīng)該屬于何種罪名。
《刑法》條文中提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪中的“提供”，指的是“向他人提供”，因?yàn)槿绻亲约褐谱鳌⒆约菏褂猛鈷觳寮透静豢赡馨疤峁钡暮x，因?yàn)椴豢赡軐⒆约褐谱髯约菏褂玫男袨槔斫鉃椤白约合蜃约禾峁?，該種理解不符合一般人的認(rèn)知邏輯。
因此，無(wú)論自己制作自己使用與否，單純的制作行為，不能被認(rèn)定為符合“提供”的含義。只有將“制作”和“出售”的行為聯(lián)系在一起才能符合“提供”的含義。
因此，如果秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮闹谱髡咧谱鞯耐鈷觳寮徽J(rèn)定為“專(zhuān)門(mén)”的程序、工具且將該程序、工具出售“提供”給他人，那么制作者的行為就可以被定性為提供、侵入非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。
當(dāng)然，需要指出的是，該類(lèi)行為也有被定為非法經(jīng)營(yíng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的可能，此處暫不予以討論。

(, 下載次數(shù): 2)
二、使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后并出售的行為多涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪
該種行為類(lèi)型中，屬于獲得外掛插件自己使用的行為，與前文的行為模式不同的是，此處的行為人自己無(wú)法制作外掛插件，獲利的來(lái)源于出售搶購(gòu)所得商品出售的差價(jià)。而第一種模式中，獲利來(lái)源于出售外掛插件所得的價(jià)款。
有的實(shí)務(wù)判決將使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后并出售的行為認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的理由在于除了認(rèn)為外掛差價(jià)具有突破安全保護(hù)措施的功能，還認(rèn)為外掛插件在運(yùn)行的過(guò)程中獲得了平臺(tái)服務(wù)器中的商品和訂單數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)。因此通過(guò)此種論述將該類(lèi)行為模式定性為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。
按照此種邏輯，秒殺搶購(gòu)的外掛插件在實(shí)現(xiàn)“秒殺”的原理中，如果不具備非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形，那么是否就不構(gòu)成犯罪了？事實(shí)上，并不能簡(jiǎn)單的得出無(wú)罪的結(jié)論。雖然外掛插件不具有非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能，但是如果在運(yùn)行過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)了對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“控制”，那么就可以按照非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪來(lái)定罪處罰。
但是本律師對(duì)于以上的定罪邏輯并不完全贊同，無(wú)論是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪還是非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，這種定罪的邏輯會(huì)跟實(shí)務(wù)中的實(shí)際處理方式存在矛盾，也跟下文第三類(lèi)行為人的行為定性的實(shí)際處理存在矛盾。
三、使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后自用的行為應(yīng)不被追究刑事責(zé)任
本律師經(jīng)過(guò)檢索部分實(shí)務(wù)案例發(fā)現(xiàn)，在一些秒殺/搶購(gòu)類(lèi)的刑事判決中，不只是對(duì)于僅僅使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后自用的行為人的行為并未追究刑事責(zé)任，對(duì)于使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品并出售給他人的行為也未追究刑事責(zé)任。
以上行為人在刑事案件中是以“證人”的身份出現(xiàn)，這說(shuō)明在實(shí)務(wù)判決的處理方式中，使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后自用的行為并不構(gòu)成犯罪，使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后出售的行為也存在不追究刑事責(zé)任的情形。
以廣東省潮州市潮安區(qū)人民法院（2018）粵5103刑初73號(hào)《刑事判決書(shū)》為例，在該案例中，多名證人的證言顯示均是在被告人處購(gòu)買(mǎi)外掛軟件并使用用于搶購(gòu)手機(jī)商品，證人同時(shí)陳述自己也是做手機(jī)出售生意的。此種情形下，證人的行為模式，完全符合使用秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮屬?gòu)商品成功后出售的行為模式，按照上文的邏輯，應(yīng)該鑒定具體的秒殺實(shí)現(xiàn)的技術(shù)原理，從而確定是按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪還是按照非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪，但是該《刑事判決書(shū)》中，僅僅將該類(lèi)行為人定性為刑事案件中的證人。
以河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2018）豫01刑終368號(hào)《刑事裁定書(shū)》為例，案件中，證人陳某的證言顯示，其是從他人處購(gòu)買(mǎi)了搶購(gòu)軟件后使用的，并未談及出售商品的行為。在該案件中，陳某也并未因?yàn)槭褂猛鈷觳寮男袨楸蛔肪啃淌仑?zé)任。
對(duì)于這種第二種、第三種行為類(lèi)型的定罪與否的爭(zhēng)議和矛盾，本律師認(rèn)為應(yīng)僅僅追究第一種行為人的責(zé)任，而不應(yīng)追究第二種、第三種行為人的刑事責(zé)任，理由如下：
第一，兩種行為模式中，行為人往往只是出于滿足“秒殺”的目的而購(gòu)買(mǎi)外掛插件，主觀方面并未意識(shí)到所購(gòu)買(mǎi)的外掛插件具有控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者獲取數(shù)據(jù)的功能；
第二，行為人本身對(duì)于外掛插件的技術(shù)原理并不了解，而且大部分人根本不動(dòng)外掛的技術(shù)原理和實(shí)現(xiàn)路徑，在此種情形下，認(rèn)定行為人主觀上能夠認(rèn)知到具有控制或獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能未免過(guò)于嚴(yán)格且超出一般人的認(rèn)知水平；
第三，無(wú)論構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，兩個(gè)罪名構(gòu)成的一個(gè)選擇性的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)是：“（四）違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元以上的”，以上兩種行為模式均不符合此處的“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定。
對(duì)于第二種、第三種行為模式的人來(lái)講，其并未直接從搶購(gòu)行為中獲利也未使得平臺(tái)商家造成經(jīng)濟(jì)損失。具體而言，在行為人搶購(gòu)成功后，會(huì)按照標(biāo)記的價(jià)格支付款項(xiàng)從而使得平臺(tái)發(fā)貨，完成交易。整個(gè)過(guò)程中，商家獲得對(duì)價(jià)的款項(xiàng)，搶購(gòu)者獲得商品，整個(gè)交易過(guò)程中，并沒(méi)有交易一方獲得“違法所得”，搶購(gòu)者的商品是通過(guò)支付對(duì)價(jià)獲得，同時(shí)商家也沒(méi)有產(chǎn)生損失，因?yàn)楂@得了出售商品的對(duì)價(jià)。
雖然在兩種模式中，會(huì)因?yàn)槊霘?搶購(gòu)插件的使用使得其他消費(fèi)者失去平等參與秒殺活動(dòng)的機(jī)會(huì)，但是這種“機(jī)會(huì)”的喪失并不能直接等價(jià)于“違法所得”或者“經(jīng)濟(jì)損失”。在《人民檢察》雜志《制售秒殺軟件牟利行為構(gòu)成何罪》一文中，提及北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院教授王文華認(rèn)為：“司法實(shí)務(wù)中主要根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋認(rèn)定“情節(jié)（后果）嚴(yán)重”?？紤]到針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的極易擴(kuò)散性、傳播性和實(shí)害后果的廣泛性、嚴(yán)重性，結(jié)合不同的涉計(jì)算機(jī)犯罪，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)作出不同的處理。提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，不僅指已經(jīng)發(fā)生的危害，也包括有造成實(shí)害發(fā)生的可能危險(xiǎn)”。從其觀點(diǎn)可以看出，其主張將有造成實(shí)害發(fā)生的可能危險(xiǎn)也包含在“情節(jié)嚴(yán)重”的含義之內(nèi)。但是該觀點(diǎn)僅僅是學(xué)者觀點(diǎn)，在法律、司法解釋等條文未做明確和修改的情形下，不宜直接將學(xué)者觀點(diǎn)應(yīng)用于司法實(shí)務(wù)之中，否則有違罪刑法定原則。
綜合以上內(nèi)容，本律師認(rèn)為，只有制作并銷(xiāo)售秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮男袨閼?yīng)被認(rèn)定涉嫌刑事犯罪，而對(duì)于從他人處購(gòu)買(mǎi)秒殺/搶購(gòu)?fù)鈷觳寮男袨槿耍瑹o(wú)論其將搶購(gòu)商品轉(zhuǎn)賣(mài)還是自用均不能被追究刑事責(zé)任。
本文是車(chē)沖律師結(jié)合辦理計(jì)算機(jī)類(lèi)案件中的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)所得，希望對(duì)該類(lèi)涉案人員的刑事辯護(hù)工作有所幫助。

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