銷售翻新二手手機涉嫌犯罪的思與辯

數(shù)碼筆記

文|崔然律師

【摘要】司法實踐中通常對回收舊手機維修、翻新后再銷售的行為一般定性為假冒注冊商標(biāo)罪。但筆者認為，將該類似行為一刀切的認定為犯罪存在不妥之處。

登錄/注冊后可看大圖

一、假冒注冊商標(biāo)罪的罪狀

第二百一十三條 假冒注冊商標(biāo)罪未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

根據(jù)《刑法》條文的規(guī)定，可以看出假冒注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件有三，一是“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”，二是“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，三是“情節(jié)嚴重”。其中，第一和第三很容易理解，筆者在此不在贅述。



《刑法》將“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為認定為假冒注冊商標(biāo)罪的同時，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定：

關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認定問題
具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：
（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細微差別；
（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；
（三）改變注冊商標(biāo)顏色的；
（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

也就是說，使用類似或近似的商標(biāo)也可被認定成為使用相同的商標(biāo)。即，除“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”外，“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)類似或近似的商標(biāo)”的行為也同樣涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。


二、假冒注冊商標(biāo)罪的認定核心是商標(biāo)的使用行為

仔細研讀刑罰法條文，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是“相同的注冊商標(biāo)”還是與“注冊商標(biāo)類似或近似的商標(biāo)”，假冒注冊商標(biāo)罪的核心內(nèi)容是“在同一種商品上使用”，也就是說必須有商標(biāo)使用行為也是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的重要構(gòu)成要件。

所謂商標(biāo)使用，是指將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動的行為。
張明楷：“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材《刑法學(xué)》（第四版）法律出版社 2011年7月第4版 第729頁

三、案例評析

「真實案例」公安機關(guān)認定犯罪嫌疑人未取得注冊商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，購進二手舊品牌手機以及假冒的手機屏幕、后蓋、電池等配件，利用自備的手機翻新加工工具，采取測試、拆換等加工方式，非法加工生產(chǎn)假冒手機并通過閑魚APP對外銷售牟利的行為涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪，將犯罪嫌疑人采取刑事強制措施并移送人民檢察院審查起訴。

1.單純的更換手機屏幕或后蓋后，二手品牌手機是否就變成了假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品的假手機？



舉例而言，消費者使用的蘋果手機屏幕碎裂，其到手機維修店維修，維修店通常會問“您要更換原裝的屏幕還是其他的屏幕？”，那么，無論消費者更換的是何種屏幕，哪怕就是更換的是其他便宜的屏幕，難道消費者自用的蘋果手機就變成了一個“假手機”了嗎？
答案顯而易見，消費者手中更換過屏幕或后蓋后的蘋果手機依然是一個蘋果手機，經(jīng)維修店維修后的手機也依然是一部蘋果手機。如果認為回收二手手機進行翻新、維修后再進行銷售的行為系假冒注冊商標(biāo)行為，就是認為消費者手里的蘋果手機變成了假的蘋果手機，這個觀點顯然嚴重違背了樸素價值觀。
既然認為消費者手里的手機經(jīng)過維修、翻新后還是蘋果正品手機，那么，銷售者將二手手機翻新維修后也一番是蘋果正品手機，而非假蘋果手機。因此，犯罪嫌疑人本質(zhì)上銷售的還是品牌正品手機。

2.單純的翻新二手手機的銷售人不存在商標(biāo)使用行為

商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)指行為人實施的商標(biāo)使用行為，將他人注冊商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機或者包裝上的，屬于商標(biāo)使用。
本案中，犯罪嫌疑人在二手通訊市場采購二手正品手機后，存在部分手機屏幕碎裂或外觀嚴重受損的情形，其自行更換了屏幕或手機后蓋，但沒有涂改、調(diào)換或覆蓋自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)，沒有商標(biāo)使用行為，也不涉及到改變品牌手機的集成電路布圖設(shè)計或其他知識產(chǎn)權(quán)，未侵犯涉案品牌發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計等專有權(quán)利。
一方面，將二手品牌、正品手機回收后維修翻新行為完全不涉及商標(biāo)問題，品牌手機的商標(biāo)還是原本的注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒有發(fā)生任何變化，注冊商標(biāo)并沒有被假冒。另一方面，注冊商標(biāo)本身未發(fā)生任何變化，發(fā)生變化的是手機，例如通過維修行為使二手舊的手機恢復(fù)了使用功能、通過翻新行為使舊手機在外觀上與新產(chǎn)品形似，但手機的主要部件、功能和內(nèi)部軟件等等都沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已。


3.“翻新手機”和“假手機”有本質(zhì)上的區(qū)別



翻新手機可能只有屏幕或后蓋等一部分配件不是原裝的，但核心技術(shù)并沒有進行過任何改變。而刑法法條所規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)”的犯罪行為的意圖是打擊以假充真，因此單純的翻新手機與普通假冒注冊商標(biāo)犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。

登錄/注冊后可看大圖

綜上，筆者認為單純的銷售回收二手手機維修翻新后再銷售的行為不存在商標(biāo)使用行為，不宜認定為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，是否構(gòu)成其他犯罪應(yīng)根據(jù)其具體行為另行判斷。

-----------------------------

社會實踐

可以私信，共同探討

請叫我盧先生

我遇到了你文中提到的問題，方便聯(lián)系一下？