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“翻新手機”不等同于舊貨,也有別于“原裝二手手機”,也不是所謂的“水貨”。
構(gòu)成假冒注冊商標罪的“翻新手機”,是把二手手機重新進行維修或加工處理,包括換外殼、電池、充電池和外包裝等,當做新機出售的手機。
舊貨交易,或者俗稱的二手貨交易,無論是線上還是線下都很常見,包括淘寶舊貨市場,京東二手商品市場。
假冒注冊商標罪的核心行為特征是“商標使用行為”。因此,不能對所有“回收舊手機維修翻新后銷售的行為”一概入罪。
只有實施了“商標使用行為”,才有可能構(gòu)成假冒注冊商標罪。
《2004年解釋》沿襲了《商標法實施條例》的規(guī)定?!笆褂谩?,是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書,或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。
為避免觸碰刑法紅線,二手手機經(jīng)銷商應注意以下事項:
第一,行為人未對標注或者張貼在回收手機上的原有注冊商標進行涂改或者覆蓋。
第二,行為人未重新用該商品的注冊商標或者其他商品的注冊商標對回收手機進行標識或者商業(yè)宣傳。
第三,行為人未明示或暗示消費者購買的為“新機”,行為人必須明確向消費者聲明所售手機是二手手機。
從靜態(tài)觀察,如果行為人銷售二手手機及其使用的商標,均與“新機”及與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導,且行為人對外以“新機”銷售,非法經(jīng)營數(shù)額達到情節(jié)嚴重標準,很可能構(gòu)成假冒注冊商標罪。
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