《中國檢察官》：電子產(chǎn)品翻新商標(biāo)侵權(quán)犯罪的認(rèn)定

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李長明，北京資深律師，專注刑事辯護(hù)36年。

辦案要旨

檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)定電子產(chǎn)品翻新行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，須從是否影響商標(biāo)識別來源功能發(fā)揮的角度出發(fā)，結(jié)合具體翻新程度及方式進(jìn)行判斷，其中擦拭及拋光型翻新一般不認(rèn)定為侵權(quán)，而“維修及重構(gòu)式翻新”則有被評價為假冒注冊商標(biāo)行為的空間。檢察機(jī)關(guān)可通過出臺相關(guān)合規(guī)指引，進(jìn)一步厘清合法經(jīng)營與侵權(quán)犯罪的法律界限，為產(chǎn)業(yè)全面健康發(fā)展提供有力的法治保障。
基本案情

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“iPad”商標(biāo)注冊號為1590557，權(quán)利人為美國蘋果公司，核定使用商品/服務(wù)項目（國際分類：9）包括：計算機(jī)、計算機(jī)周邊設(shè)備、顯示器（電子）等。自2020年6月起，被告人李某平陸續(xù)雇傭被告人張某兵、顏某川、羅某榮（另案處理），租用廣東省深圳市龍崗區(qū)坂田街道某地作為加工窩點(diǎn)和倉庫，從深圳華強(qiáng)北尋找賣家收購大量二手IPAD平板電腦，并購買假冒的IPAD平板電腦零配件，進(jìn)行涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的翻新處理后再將翻新電子產(chǎn)品賣出。
2020年12月16日，公安機(jī)關(guān)接舉報后在上述地址繳獲疑似假冒蘋果公司注冊商標(biāo)的IPAD平板電腦180臺、賬本6本、作案筆記本電腦2部以及翻新工具等物品。經(jīng)蘋果公司鑒別，上述180臺平板電腦中有67臺經(jīng)過維修或更換零部件，非原官方產(chǎn)品，價值115290元。經(jīng)檢查涉案賬本并統(tǒng)計其中標(biāo)注維修或更換零部件的IPAD平板電腦的數(shù)量以及翻新費(fèi)用，初步認(rèn)定被告人李某平等人翻新IPAD平板電腦的非法經(jīng)營金額為1549920元。
辦案過程



2021年1月11日，深圳市公安局龍崗分局以李某平、張某兵、顏某川等3人涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪，提請深圳市龍崗區(qū)人民檢察院（以下簡稱“龍崗區(qū)院”）批準(zhǔn)逮捕。龍崗區(qū)院經(jīng)嚴(yán)格審查，于2021年1月21日，以涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪依法對主犯李某平作出批準(zhǔn)逮捕決定，對于參與程度較低、社會危害性不大的員工張某兵、顏某川2人不批準(zhǔn)逮捕。同時，承辦檢察官根據(jù)案件證據(jù)情況，要求偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)補(bǔ)充偵查，包括對繳獲的侵權(quán)產(chǎn)品做價格認(rèn)定，對查獲賬本中的成品銷售部分和翻新費(fèi)用部分進(jìn)行區(qū)分、分別統(tǒng)計金額。
2021年3月10日，深圳市公安局龍崗分局以李某平、張某兵、顏某川等3人涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪移送龍崗區(qū)院審查起訴。龍崗區(qū)院經(jīng)審查認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某平、張某兵未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。犯罪嫌疑人顏某川作為李某平雇傭的員工，雖然實施了假冒注冊商標(biāo)的行為，但犯罪情節(jié)輕微，系從犯，參與時間較短，歸案后能如實供述，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，決定對顏某川作相對不起訴處理。2021年4月16日，龍崗區(qū)院以被告人李某平、張某兵2人構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪向深圳市龍崗區(qū)人民法院提起公訴。2021年8月16日，深圳市龍崗區(qū)人民法院作出一審判決，采信龍崗區(qū)院關(guān)于本案翻新行為容易導(dǎo)致消費(fèi)者對IPAD平板電腦的來源產(chǎn)生混淆，后果嚴(yán)重，屬于假冒注冊商標(biāo)行為的意見，依法以被告人李某平犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金70萬元；被告人張某兵犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年6個月，并處罰金14萬元。判決已生效。
案件評析


（一）加大對涉電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)案件的重視程度及辦理力度具有必要性電子信息產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)，是加快工業(yè)轉(zhuǎn)型升級及國民經(jīng)濟(jì)和社會信息化建設(shè)的技術(shù)支撐與物質(zhì)基礎(chǔ)，是保障國防建設(shè)和國家信息安全的重要基石。電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)是電子信息制造業(yè)的重要內(nèi)容。與其他產(chǎn)業(yè)不同，電子產(chǎn)品翻新使用的“原材料”是已進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，仍保持全部或者部分原有使用價值的電子產(chǎn)品，這些電子產(chǎn)品仍標(biāo)有商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。雖然2013年商務(wù)部出臺的《舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法》和2018年新修訂的《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》（以下簡稱《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》）等均明確鼓勵電子產(chǎn)品回收再利用，且要求對于翻新產(chǎn)品應(yīng)加貼“翻新”標(biāo)識，但相關(guān)要求均為原則性規(guī)定，缺乏具體的可操作性指引。部分法律意識淡薄的小作坊往往選擇通過不當(dāng)?shù)姆路绞?，對二手電子產(chǎn)品進(jìn)行翻新修復(fù)，再冠以“全新”“原裝二手”“正品二手”等虛假標(biāo)簽以賺取高額利潤。由于操作性強(qiáng)的法律法規(guī)以及行業(yè)自律的欠缺，電子產(chǎn)品翻新市場呈現(xiàn)出一定亂象，產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨較大的法律風(fēng)險。以深圳為例，2019年1月1日至2022年4月25日,深圳市檢察機(jī)關(guān)共受理侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件1418件2707人，其中涉及電子產(chǎn)品翻新的案件347件640人，案件及涉案人數(shù)分別占比約24.5%、23.6%。3而這也在一定程度上增加了循環(huán)經(jīng)濟(jì)頭部企業(yè)的顧慮，影響了企業(yè)進(jìn)軍電子產(chǎn)品翻新市場的信心和決心。產(chǎn)業(yè)的重要程度、產(chǎn)品類型的特殊性以及刑事案件的高發(fā)態(tài)勢，使辦案人員意識到加大對涉電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)案件的重視程度及辦理力度刻不容緩，須明確翻新行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在嚴(yán)厲打擊違法犯罪的同時，積極參與行業(yè)治理，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益以及公平競爭的市場秩序。（二）明確不當(dāng)翻新行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)翻新程度及方式在個案中進(jìn)行判斷商標(biāo)之所以能夠獲得排他性的法律保護(hù)，主要在于商標(biāo)的識別來源功能。因此，辦案人員認(rèn)為，對于電子產(chǎn)品翻新是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，主要是判斷非商標(biāo)權(quán)人對于注冊商標(biāo)的這種“使用”是否影響商標(biāo)識別來源功能的實現(xiàn)，而不應(yīng)否定一切形式的翻新。具體來說，需要視翻新程度及方式判斷行為的性質(zhì)。實踐中的翻新方式可分為三類，一是輕微擦拭、拋光型翻新。這類翻新行為人未對電子產(chǎn)品本身進(jìn)行“實質(zhì)性改造”，不會損害商標(biāo)的識別來源功能，即使翻新行為人在擦拭、拋光后將其作為“全新機(jī)”出售，也應(yīng)考慮為民事侵權(quán)，或者在某些情況下，按照其他犯罪處理。二是“維修式翻新”，主要指恢復(fù)某些功能不正常零部件的翻新，根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》以及《中華人民共和國商標(biāo)法》等相關(guān)法律的要求，翻新行為人如果充分披露了翻新產(chǎn)品的信息，準(zhǔn)確告知消費(fèi)者翻新行為主體及具體“維修”信息等，則可有效避免翻新行為對于商標(biāo)識別來源功能的損害，不會妨害國家對于商標(biāo)的管理制度及相關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)秩序，不易損害商標(biāo)權(quán)益，一般也不會構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但若不準(zhǔn)確披露翻新信息，將維修或者更換零部件后的二手電子產(chǎn)品作為“全新機(jī)”“原裝二手機(jī)”或“正品二手機(jī)”售賣，則很可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。三是“重構(gòu)式翻新”，即通過拆解、組裝那些基本喪失使用價值或是維修成本過高的“廢舊”電子產(chǎn)品，獲得一個“新產(chǎn)品”的翻新。所獲“新產(chǎn)品”單從零配件的角度看可能全部源于商標(biāo)權(quán)人，但這種“重構(gòu)式”組裝大大降低了產(chǎn)品的穩(wěn)定性，完全不同于商標(biāo)權(quán)人提供的商品，即使詳細(xì)披露翻新方式及翻新行為的實施主體，也可能使消費(fèi)者將產(chǎn)品穩(wěn)定性降低的結(jié)果歸咎于商標(biāo)權(quán)人，影響了商標(biāo)識別來源功能的發(fā)揮，因此，“重構(gòu)式翻新”有被評價為假冒注冊商標(biāo)的空間。市場上最主要的翻新行為是前兩類，即輕微擦拭、拋光型翻新以及“維修式翻新”。結(jié)合本案來看，本案現(xiàn)場查獲了180臺IPAD平板電腦，經(jīng)蘋果公司鑒別，這180臺IPAD平板電腦中，有67臺通過“維修”的方式對產(chǎn)品進(jìn)行了翻新，包括更換屏幕、系統(tǒng)內(nèi)存、返回鍵、外殼等，且未采取有效措施避免消費(fèi)者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)遂認(rèn)定該部分產(chǎn)品為假冒蘋果公司注冊商標(biāo)商品；而其余的113臺主要是通過輕微擦拭、拋光等方式進(jìn)行翻新，未對電子產(chǎn)品進(jìn)行“實質(zhì)性改變”，可適用商標(biāo)權(quán)利用盡原則，屬于對商標(biāo)的“合理使用”，不應(yīng)認(rèn)定為假冒蘋果公司注冊商標(biāo)商品。（三）依法能動履職出臺相關(guān)合規(guī)指引，助推產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展檢察機(jī)關(guān)在刑事案件辦理中，對于發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨的突出刑事風(fēng)險，應(yīng)依法能動履職，結(jié)合產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際，在充分研究論證的基礎(chǔ)上出臺相關(guān)合規(guī)指引，為打造一流法治化營商環(huán)境、服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展提供堅實的司法保障。李某平等假冒注冊商標(biāo)案是一起比較典型的翻新電子產(chǎn)品假冒注冊商標(biāo)案，該類案件在深圳龍崗、福田、羅湖等電子信息制造業(yè)比較集中的地區(qū)已成為最主要的涉知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，嚴(yán)重影響了產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。為促進(jìn)電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)健康、穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)市場化、規(guī)范化、合法化運(yùn)作，2021年下半年，深圳市檢察機(jī)關(guān)在全面梳理總結(jié)、分析研究近年來深圳市電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪案件特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，先后邀請北京、上海、湖北武漢等多地知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域知名專家學(xué)者參與專題研討，達(dá)成一系列共識，形成研究報告，為產(chǎn)業(yè)合規(guī)建設(shè)提供了充分的理論支撐。此后，又陸續(xù)走訪調(diào)研華為、蘋果、榮耀、oppo等主要電子產(chǎn)品生產(chǎn)廠商以及萬物新生等電子產(chǎn)品翻新龍頭企業(yè)，了解相關(guān)企業(yè)在市場經(jīng)營、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中的痛點(diǎn)、難點(diǎn)，同時聽取企業(yè)對于電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)刑事合規(guī)建設(shè)的意見、建議，對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合規(guī)需求有了充分的了解和掌握。在深入開展理論研究及充分聽取市場意見的基礎(chǔ)上，2022年4月，深圳市檢察機(jī)關(guān)對外發(fā)布《電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)刑事合規(guī)指引（試行）》（以下簡稱《合規(guī)指引》）?！逗弦?guī)指引》由引言和正文組成。正文分為目標(biāo)、范圍、規(guī)范性引用文件、術(shù)語和定義、知識產(chǎn)權(quán)刑事合規(guī)指引五個部分，提出了引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)主動充分披露信息等15條具體指引要求，其中主動充分披露信息、顯著標(biāo)注“翻新”標(biāo)識、限于拋光及一般維修、選用可靠零部件等必要性指引與從嚴(yán)把控產(chǎn)品質(zhì)量、規(guī)范翻新產(chǎn)品銷售等推薦性指引為電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展亮起“綠燈”，起到了為合法翻新正名的作用。而禁止使用易致混淆的稱謂和標(biāo)識、翻新使用的零部件不得為假冒或侵權(quán)零部件、外包裝及配套產(chǎn)品不得侵權(quán)、禁止“重構(gòu)”電子產(chǎn)品、禁止涉及商標(biāo)標(biāo)識本身的擦除等禁止性指引則從反面為產(chǎn)業(yè)發(fā)展劃定了“紅線”，從司法下游為電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)厘清了合法經(jīng)營與侵權(quán)犯罪的法律界限?！逗弦?guī)指引》發(fā)布后，得到深圳電子行業(yè)協(xié)會高度重視，其多次和檢察機(jī)關(guān)座談交流，并開展了大量的市場調(diào)研工作，組織商家會員對《合規(guī)指引》進(jìn)行學(xué)習(xí)，邀請行業(yè)專家和企業(yè)探索、編制電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)系列團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)等。部分合規(guī)意識強(qiáng)的頭部企業(yè)，也根據(jù)《合規(guī)指引》要求，結(jié)合自身實際開展了合規(guī)相關(guān)工作?！逗弦?guī)指引》切實為電子產(chǎn)品翻新產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展提供了有力的法治保障。點(diǎn)評意見劉濤(最高人民檢察院知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室綜合協(xié)調(diào)處處長、三級高級檢察官助理)：近年來，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件呈上升趨勢，其中侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪是主要類型。在案件量增加的同時，犯罪手段也在不斷升級，隱蔽性越來越強(qiáng)，給司法人員帶來辦案難題，相關(guān)行業(yè)治理工作也亟需發(fā)力。該案涉及電子產(chǎn)品的翻新問題，翻新行為的定性具有前沿性、交叉性和復(fù)雜性，是司法辦案難點(diǎn)。檢察官敢于迎難而上，求真務(wù)實，通過不懈努力將該案的“疑點(diǎn)”“難點(diǎn)”成功轉(zhuǎn)化成了該案的“亮點(diǎn)”，同時還在廣泛調(diào)研基礎(chǔ)上提煉辦案規(guī)則，出臺相關(guān)《合規(guī)指引》，實現(xiàn)了“三個效果”的統(tǒng)一。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪系行政犯，辦案中應(yīng)遵循法秩序統(tǒng)一原則，堅持認(rèn)定行政犯以行政違法為前提。為了促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高資源利用效率，我國《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》規(guī)定了“再利用”，即將廢物直接作為產(chǎn)品或者經(jīng)修復(fù)、翻新、再制造后繼續(xù)作為產(chǎn)品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產(chǎn)品的部件予以使用。《舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法》也鼓勵電子產(chǎn)品回收再利用。應(yīng)當(dāng)注意的是，相關(guān)法律法規(guī)也對翻新銷售行為提出了規(guī)范要求。本案涉及的翻新究竟是屬于合法的“再利用”行為，還是侵犯商標(biāo)權(quán)的違法行為甚至犯罪行為，需要具體問題具體分析。首先，必須找到行政法上的依據(jù)?！堆h(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第40條第2款規(guī)定：銷售的再制造產(chǎn)品和翻新產(chǎn)品的質(zhì)量必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并在顯著位置標(biāo)識為再制造產(chǎn)品或者翻新產(chǎn)品。《舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法》也有相關(guān)明示要求。該案被告人未按照規(guī)定標(biāo)明翻新產(chǎn)品信息，甚至冒充正品，違反了上述規(guī)定，不適用“商標(biāo)權(quán)用盡”原則。其次，在認(rèn)定電子產(chǎn)品翻新行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者犯罪時，須遵循實質(zhì)解釋原則，從是否影響商標(biāo)識別來源功能發(fā)揮的角度出發(fā)進(jìn)行分析。該案辦案檢察官將翻新分為三類，逐一分析行為性質(zhì)，并得出“維修及重構(gòu)式翻新”可能被評價為假冒注冊商標(biāo)行為的結(jié)論，提供了類案分析思路。法律的本質(zhì)是利益平衡。辦理涉知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，應(yīng)注重把握知識產(chǎn)權(quán)與社會公共利益之間的平衡，既嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，有效維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，又防范個人和企業(yè)權(quán)利過度擴(kuò)張，確保公共利益和激勵創(chuàng)新兼得。該案中檢察官既通過辦案保護(hù)了權(quán)利人蘋果公司的權(quán)益，又指出輕微擦拭、拋光型翻新未對電子產(chǎn)品進(jìn)行“實質(zhì)性改變”，可適用商標(biāo)權(quán)利用盡原則，有利于保障廣大從事正規(guī)二手電子產(chǎn)品經(jīng)營人的合法利益。此外，該案辦案中貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和少捕慎訴慎押刑事司法政策，對于受主犯雇傭、作用較小的從犯，作不批準(zhǔn)逮捕、相對不起訴處理，實現(xiàn)人權(quán)保障。參與社會治理，通過檢察履職不斷促進(jìn)社會治理能力和治理水平提升，是檢察機(jī)關(guān)義不容辭的責(zé)任。該案檢察機(jī)關(guān)沒有就案辦案，在發(fā)現(xiàn)觸碰到的是行業(yè)普遍問題后，積極開展調(diào)查研究，提煉辦案規(guī)則，制定出臺《合規(guī)指引》，對司法辦案有很好的借鑒作用。同時，《合規(guī)指引》也給相關(guān)企業(yè)和從業(yè)人員劃清了行為界限，有利于促進(jìn)電子產(chǎn)品翻新相關(guān)行業(yè)健康發(fā)展，實現(xiàn)辦理一案、治理一片的效果。
作者：深圳市人民檢察院課題組 何勛 ，廣東省深圳市人民檢察院第三檢察部。
來源：《中國檢察官》雜志2023年第4期。

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