回收舊手機翻新重新銷售構成假冒注冊商標罪嗎？

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回收舊手機翻新后銷售的是否構成假冒注冊商標罪？

對回收舊手機維修、翻新后銷售的行為，司法實務中一般都按假冒注冊商標罪定罪。廣東省深圳市公布的“三打兩建”十大案例中就有三個這樣的案例。 本文認為：假冒注冊商標罪的核心行為特征是“商標使用行為”，因此，不能對所有“回收舊手機維修、翻新后銷售的行為”一概以假冒注冊商標罪定罪，其中只有實施了“商標使用行為”即：標注（使用）與他人注冊商標相同的商標的行為的，才可能構成假冒注冊商標罪。 登錄/注冊后可看大圖 【引子】 據(jù)廣東省深圳市檢察院案件管理處黃勇博士介紹，在該市已查辦的侵犯知識產(chǎn)權類犯罪案件中，約6成是假冒注冊商標罪案件，（見 http://gcontent.oeeee.com/f/7c/f7cade80b7cc92b9/Blog/589/e8980d.html），可見，打擊假冒注冊商標犯罪是廣東“三打兩建”專項整治活動中的重點內容之一。 筆者通過搜索廣東各地“三打”活動中的打擊假冒注冊商標犯罪案件的宣傳報道，發(fā)現(xiàn)個別基層司法機關可能基于完成“三打”指標或者為在“三打”排名中靠前等等法外因素的考慮，將法律界限模糊、定性存在爭議甚至不構成假冒注冊商標罪的案件作為假冒注冊商標罪定性處理。對此，筆者十分擔憂，認為這種做法可能導致冤錯。本文通過對搜集到的案例的分析，試圖對減少這種冤錯盡菲薄之力。 【正文】 一、據(jù)以研究的案例 據(jù)新浪廣東新聞：《深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例》（見深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例），深圳市檢察院公布了十大制制假售假案，其中的三個案件的法律事實都可以概括為：將回收的舊手機維修翻新后重新銷售的行為，檢察機關都以涉嫌假冒注冊商標罪逮捕了犯罪嫌疑人并追究其刑事責任。本文評析其中的兩個案例： 【案例1】馮某涉嫌假冒注冊商標（三星）案 2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人馮某為牟取非法利益，從市場回收舊手機品牌手機，使用假冒三星手機配件對所回收的手機進行維修、翻新，然后在其租用的鋪面對外銷售，非法牟利。2012年1月10日，公安機關在其鋪面內查獲假冒三星手機330部，并在其租用的房間查獲假冒三星手機95部及維修、翻新工具一批。經(jīng)鑒定，涉案330臺假冒三星手機價值人民幣490150元，涉案95部假冒三星手機價值人民幣124673元。 福田區(qū)檢察院于2012年2月17日對犯罪嫌疑人馮某批準逮捕。檢察官賈磊點評認為：三星手機的相關商標已經(jīng)過商標注冊，受法律保護，回收二手三星手機進行翻新再銷售，系假冒注冊商標行為，若達到法律規(guī)定的追訴標準，行為人將涉嫌假冒注冊商標罪。 （見深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例） 【案例2】杜某峰涉嫌假冒注冊商標（“iPhone”）案 2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人杜某峰為牟取非法利益，從市場回收舊蘋果手機，在其租住的房間內使用假冒蘋果手機配件對所回收的手機進行維修、翻新，然后對外銷售，非法牟利。2012年1月9日，公安機關根據(jù)舉報，查獲其假冒蘋果手機36部及維修、翻新工具一批。經(jīng)鑒定，上述假冒蘋果手機共計價值人民幣160008元。 福田區(qū)人民檢察院于2012年2月13日對犯罪嫌疑人杜某峰批準逮捕。檢察官賈磊點評認為：蘋果手機的相關商標已經(jīng)過商標注冊，受法律保護，回收二手蘋果手機進行翻新再銷售，系假冒注冊商標行為，若達到法律規(guī)定的追訴標準，行為人將涉嫌假冒注冊商標罪。 （見深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例） 二、本人觀點：回收舊手機維修翻新后重新銷售的，如果沒有商標使用行為，即沒有重新標注與他人的注冊商標相同的商標行為的，不構成假冒注冊商標罪。 第一，假冒注冊商標罪犯罪的核心行為特征：商標使用行為。 我國刑法規(guī)定的假冒注冊商標罪，是指未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。 根據(jù)該定義，筆者認為，該犯罪構成的核心行為特征（最關鍵的犯罪客觀方面）是“商標使用行為”即：未經(jīng)注冊商標所有人許可的擅自在同一種商品上使用與注冊商標所有人相同的商標的行為——沒有商標使用行為的應當排除假冒注冊商標罪的成立。 根據(jù)上述認識，下列“回收舊手機維修、翻新后銷售的行為”因不具備商標使用行為而排除假冒商標罪的成立： 1、單純的購買舊商品維修翻新后重新銷售的行為； ——該類行為的行為人對標注或者張貼在原有舊商品上的注冊商標未加改動，也未重新用該商品的注冊商標或者其他商標對維修翻新后的產(chǎn)品進行標識。其行為特征可以概括為：購買舊商品維修翻新后以舊商品的原有商標為標識重新銷售。 2、購買舊商品維修翻新、除去舊商標標注自己的商標重新銷售的行為。 3、購買舊商品維修翻新后、除去舊商標，無標示銷售的行為。 如果行為人在銷售時聲明是二手翻新手機的，既不構成任何商標刑事犯罪，甚至也不構成商標民事侵權；如果行為人在銷售時隱瞞了是翻新手機的事實，則構成欺詐，可能涉嫌民事欺詐或者刑事詐騙犯罪，但不涉及假冒注冊商標犯罪。 第二，假冒注冊商標罪犯罪應當屬于使用侵權的范疇。 學者根據(jù)商標侵權行為的行為特征，將商標侵權行為分為三類：使用侵權；銷售侵權；針對商標標識的侵權。對應這種分類，我國刑法分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三個罪名。因此，假冒注冊商標罪一定屬于使用侵權的范疇。 根據(jù)法律規(guī)定和學者分類，使用侵權又分為四種，即在相同的商品上使用相同的商標；在相同的商品上使用近似的商標；在類似的商品上使用相同的商標，在類似的商品上使用相同的商標；在類似的商品上使用相近似的商標。我國只對其中第一種情形納入刑法進行打擊，即將其作為假冒注冊商標罪進行打擊。 通過上述分析，可以看出，由于刑法規(guī)定的十分嚴格，刑事違法行為都是民事侵權行為，但是許多民事侵權行為不夠成刑事犯罪。下列商標使用侵權行為無論后果、情節(jié)有多嚴重，數(shù)額有多大，都不夠成犯罪：（1）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品使用與其注冊商標近似的商標的； （2）未經(jīng)商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的； (3)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的: (4)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導公眾的；（5）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的；(6)復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；(7)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的…… 登錄/注冊后可看大圖 第三、對案例1和案例2的具體分析：均不構成假冒注冊商標罪。 維修翻新后的二手三星手機、二手蘋果手機還是不是三星手機、蘋果手機？對這個簡單的問題，法律人可能會陷入莫名其妙的困惑，對此，筆者調查了許多非法律人士（調查非法律人士對社會問題的事實判斷和價值判斷是筆者經(jīng)常用的辯護手段），他們的回答幾乎都是肯定的。普通人很難想象：你買了一部蘋果手機經(jīng)過維修翻新后，它就不是蘋果手機了？！既然自己的手機維修翻新后還是蘋果手機，怎么到了商家手里維修翻新后就不是蘋果手機了呢？！既然翻新后還是三星手機、蘋果手機，怎么就構成假冒（三星、蘋果）注冊商標罪了呢？ 筆者認為：福田區(qū)檢察院對馮某、杜某涉嫌犯罪的定性錯誤，案例1和案例2均不構成假冒注冊商標罪，理由如下： 1、購買二手品牌手機單純進行維修翻新而銷售的行為不是商標使用行為，不是使用侵權而是銷售侵權。 所謂商標使用，是指附著于商品的商標使用，既可能表現(xiàn)為將他人注冊商標標于商品的包裝上，也可能表現(xiàn)為將其標于商品本身（張明楷《刑法學（第二版）》第650頁）。 商標使用，應當指犯罪嫌疑人實施的商標使用行為，犯罪嫌疑人將他人注冊商標標注或張貼于翻新手機或者包裝上的，屬于商標使用；犯罪嫌疑人沒有改變原有注冊商標而在銷售時聲稱是該注冊商標標識的手機的，不是商標使用行為；犯罪嫌疑人明知他人將注冊商標所有人的商標標注或張貼于翻新手機或者包裝上，而銷售該翻新手機的，也不是商標使用行為——因此，商標使用行為的判斷標準不是在銷售時使用了他人的注冊商標，而是將與他人注冊商標相同的商標標注或張貼于翻新手機上。 從公布的案例信息看，案例1和案例2中的犯罪嫌疑人都沒有實施標注或張貼他人注冊商標于翻新手機上的行為，故沒有商標使用行為。 從商標侵權的分類看，案例1和案例2的商標侵權行為屬于銷售侵權，沒有成立使用侵權的可能性，從而不可能成立假冒注冊商標罪。 2、購買二手品牌手機單純進行維修翻新的行為不是假冒商標行為。 假冒的字面含義是冒充，假冒注冊商標即用假的商標冒充真的注冊商標；假冒注冊商標罪是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。 從靜態(tài)觀察，顯然，將二手品牌手機回收后維修翻新行為根本不涉及商標問題，品牌手機的商標還是那個注冊商標，該注冊商標在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒有發(fā)生變化，注冊商標沒有被假冒。 從動態(tài)觀察，發(fā)生變化的是手機而非商標：通過維修行為使二手舊的手機恢復了使用功能；通過翻新行為使舊手機在外觀上與新產(chǎn)品形似——手機的主要部件、功能和內部軟件等等都沒有發(fā)生實質性改變，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已。 翻新手機的性質和傳統(tǒng)意義上的“假貨”有本質的區(qū)別，其只有一部分部件是假的，因此，該行為的本質是以舊充新或者以次充好，而刑法規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊商標”的犯罪行為的本質是打擊以假充真，因此單純的翻新手機與普通假冒注冊商標犯罪具有本質區(qū)別（參見游云庭律師對全國首例假冒黑莓商標案的評析案件聚焦_深圳檢察網(wǎng)）。 3、購買二手品牌手機單純進行維修翻新并銷售的行為沒有侵犯他人的注冊商標專用權，不符合假冒注冊商標罪的犯罪構成。 商標的基本功能是標識來源，商標的衍生功能是質量保障、廣告和表彰等等功能（參見孔祥俊《商標與不正當競爭法原理和判例》第43-45頁）。 從商標的標識來源功能分析，購買二手品牌手機單純進行維修翻新并銷售的行為，沒有改變二手品牌手機商標的基本功能，作為標識來源基本功能的商標仍然發(fā)揮作用。 從商標的衍生功能分析，翻新手機的質量保障功能可能受到傷害，但其廣告、表彰等等功能未受影響。如果在銷售時聲明銷售的是翻新手機，則其質量保障功能也未受到傷害。 通過上述分析，筆者認為：只有在銷售翻新機未做聲明的情況下，才有討論是否構成假冒注冊商標罪的必要性。這種情況下，商標的基本功能未受傷害，能否認為侵害了他人的注冊商標專用權尚有疑問。 從犯罪構成上分析，案例1和案例2缺乏假冒注冊商標罪的客觀方面：未經(jīng)商標所有人許可的商標使用和假冒他人注冊商標的主觀故意：其主觀故意不是假冒他人注冊商標，不是以假充真而是以舊重新或者以次充好。 綜上所述，筆者認為，下列“回收舊手機維修、翻新后銷售的行為”不構成假冒注冊商標罪： ——缺乏“商標使用行為”的購買二手手機維修、翻新后重新銷售的； 同時，在下列情形下排除刑事犯罪：銷售時聲明是翻新手機的。 ——廣東“三打兩建”中的假冒注冊商標犯罪案件評析 廣東信良兆誠律師所 苗繼軍 律師