律師：以翻新手機涉嫌假冒注冊商標罪為例，探討舊物翻新之 ...

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關(guān)鍵詞：假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 舊物翻新 二手手機 商標權(quán)窮竭 商標并行使用 修復(fù)式翻新 無罪辯護
張某以街邊收購及網(wǎng)絡(luò)購買的方式，以低價購入大量的華為、oppo的二手手機，后經(jīng)過清洗、換屏、刷機及打印并張貼入網(wǎng)許可證等對涉案二手手機進行翻新，通過非正規(guī)途徑購買了包裝盒（內(nèi)貼有華為、OPPO標簽的充電器、數(shù)據(jù)線及耳機等配件），完成組裝后對外出售。張某因涉嫌假冒注冊商標罪而被偵查人員抓獲，涉案金額達180余萬。
翻新二手手機并對外出售是否侵害了商標權(quán)嗎？張某是否構(gòu)成假冒注冊商標罪？據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，中國是世界上手機替換率最高的國家，二手手機存量達20億，巨大的二手市場隱藏著不可估量的經(jīng)濟利益，致使很多商家投身翻銷二手手機獲利。然而，最近幾年有關(guān)翻銷手機而涉嫌假冒注冊商標罪的案件頻繁案發(fā)。按照常理，對手機進行處分是所有權(quán)人的物權(quán)，舊物流通也是商業(yè)交易的一大重要組成部分，且國家是鼓勵物盡其用、鼓勵資源再利用、倡導(dǎo)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展，故翻銷二手手機應(yīng)當被推廣，為何又會以刑事犯罪追訴呢？宏觀而論，對市場上電子產(chǎn)品及其他快消品進行舊物翻銷，是否要動用刑法進行規(guī)制？
常見的舊物翻銷有兩類，一種是原物消滅式翻新，也稱再生式翻新，即原物已經(jīng)失去產(chǎn)品的固有功能，收購成本低廉，行為人回收后對原物的核心部件進行更換，卻保留著原物商標，但翻新后的商品與原商品本質(zhì)上已屬于不同的商品。另一種是原物復(fù)活式翻新，也稱修復(fù)式翻新，即二手舊物未喪失使用功能，基于工作成本及技術(shù)可能性的考慮，行為人對二手舊物進行檢修、打磨、上色、更換少量零配件以完善產(chǎn)品功能，延長產(chǎn)品壽命，翻銷前后并不會發(fā)生實質(zhì)性的變化，翻銷品與原商品大部分上存在一致。
對于再生式翻新，因其必然會造成公眾對原物的混淆，學界及實務(wù)界均認為其已侵害商標權(quán)。修復(fù)式翻新是司法實踐中遇到最多的情形，在認定罪與非罪，此罪與彼罪上也是頗具爭議的，實踐中對其是否構(gòu)成犯罪形成了三種觀點。
第一種觀點認為翻銷品涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，以翻銷二手手機為例，基于翻銷機所更換的屏幕、后蓋等并非正品，并非源于正規(guī)廠家，其質(zhì)量無法保證，故翻銷二手手機即是以舊物冒充新物，以次充好，由此應(yīng)當以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪來追究刑事責任。第二種觀點認為翻銷二手舊物不構(gòu)成犯罪，其主要以商標權(quán)窮竭為抗辯理由，當產(chǎn)品投入市場后，商標權(quán)人不應(yīng)因此再次獲益，商標權(quán)人不能以侵犯商標權(quán)為由，妨害所有權(quán)人的處分權(quán)，且翻新品并沒對原品進行實質(zhì)性的改變，仍屬于真品，沿用原商標并不會影響商標的識別功能，不會給公眾造成混淆，故不應(yīng)認定構(gòu)成犯罪。第三種觀點則認為翻銷品涉嫌假冒注冊商標罪，其認為翻銷品不適用商標權(quán)用盡原則，行為人使用原商品商標的包裝及配件系“商標性使用”，翻銷品造成售后混淆，破壞商標權(quán)人已建立的良好商業(yè)信譽，侵占原商品的市場份額，因此有必要動用刑事手段對此予以規(guī)制。
判斷舊物翻新是否會涉嫌犯罪需考慮如何衡平保護知識產(chǎn)權(quán)與鼓勵資源循壞利用，也需考慮如何衡平物權(quán)與商標權(quán)。在這里，我們需了解幾個法律術(shù)語，分別是商標權(quán)窮竭、混淆可能性與商標并行使用。
商標權(quán)窮竭又稱商標權(quán)用盡，假定商標權(quán)的商品經(jīng)過商標權(quán)所有人或被許可人在內(nèi)的商標權(quán)主體以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)讓的，上述主體對該特定商品上的商標權(quán)即告窮竭，無權(quán)禁止他人在市場上再次銷售該產(chǎn)品或直接使用。但亦存在例外情形，假定行為人再次銷售時，商品的基本部件或形態(tài)發(fā)生改變，則不能主張商標權(quán)利窮竭。根據(jù)該原則，即使是在修復(fù)式翻新中，基于行為人對原物進行修補，對相關(guān)配件進行更換，這無疑使得商品的基本部件發(fā)生了改變，按理不能依商標權(quán)窮竭來抗辯。
我國法律并沒對商標權(quán)窮竭及窮竭的例外情形作出過規(guī)定，具體到翻銷案件中，司法實踐存在截然不同的兩種聲音。支持者認為，依據(jù)商標權(quán)窮竭原則，商品首次出售后，商標權(quán)人的合理權(quán)益及商標功能已經(jīng)實現(xiàn)，故商標權(quán)人不能繼續(xù)控制該商標商品以再次獲得相同的權(quán)益。反對者認為，翻銷行為本身具有違法性，不利于商標權(quán)人、銷售者及市場規(guī)則的運行，該行為可能有損商品的內(nèi)容及性質(zhì)，商標權(quán)人可因新的損害而主張商標專用權(quán)。支持者的觀點偏重于對商標權(quán)的限制，而反對者在過于強調(diào)對商標權(quán)的保護，而沒能把握舊貨翻新銷售行業(yè)的政策導(dǎo)向。
之所以有部分人對翻銷行為持反對觀點，其出發(fā)點在于其認為會原商品造成混淆。其中包括售前混淆、售中混淆與售后混淆。售前混淆，即消費者在“翻新機”購買活動中，僅憑產(chǎn)品的外觀顯示商標，當然認為該產(chǎn)品系來源于商標權(quán)人或其合法授權(quán)者。售中混淆，即在實際交易過程中，絕大多數(shù)消費者是不具備鑒別原裝與二手產(chǎn)品的能力，假定商家回避解釋或拒絕解釋，購買者容易產(chǎn)生混淆。售后混淆，即在翻新產(chǎn)品銷售后，即使購買者知曉涉案商品系二手翻新，但相關(guān)公眾會誤以為該產(chǎn)品是真品，對商品或服務(wù)的認知錯誤產(chǎn)生混淆，降低原裝正品的社會評價，妨礙商標權(quán)人獲取“潛在顧客”。
綜合以上觀點，行為人使用帶有商標的包裝及配件，屬于“商標性使用”，又基于對原物進行了修補，不能使用商標權(quán)窮竭來進行抗辯，造成了售后混淆。依此分析，翻銷就一定構(gòu)成假冒注冊商標罪嗎？
筆者認為符合商標并行使用情形的，不應(yīng)認定構(gòu)成假冒注冊商標罪。對于舊貨翻新再銷售，主要考慮翻銷行為對商品自身的影響，以及商品信息的標注?；谄胶馍虡藢Ｓ脵?quán)與物權(quán)之間的沖突，以防止貿(mào)易障礙的出現(xiàn)，商標并行使用的出發(fā)點是在符合誠信的商業(yè)慣例的情況下，以及保障公眾獲取相關(guān)的產(chǎn)品信息的前提下，允許使用原品的注冊商標。那么，如何保障公眾知曉商品的相關(guān)信息？如何判斷行為人在翻銷過程中符合誠信的商業(yè)慣例？
在保障公眾知曉權(quán)方面，翻新行為應(yīng)屬于修復(fù)式翻新，因再生式翻新替換了原物的核心部分，與原品存在本質(zhì)的不同，行為人翻新后使用原注冊商標，依法應(yīng)當認定構(gòu)成假冒注冊商標罪，故商標并行使用僅限于修復(fù)式翻銷。此外，行為人通過恰當?shù)姆绞綄ψ陨淼拿Q、地址以及商品翻新情況進行了明示。即行為人在商品的顯著位置標注“再利用”、“二手”、“翻新機”等標識，明確告知購買者該商品是翻銷產(chǎn)品。
在履行誠信的商業(yè)慣例方面，可以根據(jù)行為人是否在二手市場出售，出售的價格上是否與原裝正品有明顯的差距。假定被追訴人以接近新品的價格在新品所在的市場出售，被追訴人的行為無疑具有欺騙性，主觀上具有不正當意圖。
站在法益及刑法規(guī)范上來說，知識產(chǎn)權(quán)犯罪系經(jīng)濟性犯罪，應(yīng)與傳統(tǒng)性的暴力型犯罪相區(qū)分，刑事入罪應(yīng)秉承謙抑性，刑罰應(yīng)輕緩，造成的社會危害性可以適當以經(jīng)濟補償來彌補。因此，即使翻銷二手舊物造成混淆，損害了商標權(quán)人的利益，但也不應(yīng)簡單地認為其社會危害性達到了動用刑事手段來追訴的程度。在市場經(jīng)濟中，交易利益及物權(quán)利益同樣需要保護，不可過分強調(diào)注冊商標權(quán)人的利益，而抑制市場交易。
如今，我國鼓勵資源循壞再用，推動綠色經(jīng)濟發(fā)展，電子產(chǎn)品更迭換代周期短，棄用的電子商品數(shù)量龐大，而電子產(chǎn)品本身具有危害性，對環(huán)境造成潛在威脅，對之回收循壞再用應(yīng)是必然。因此，通過翻新實現(xiàn)變廢為寶，也符合經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展需要，這也是符合發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟大背景的。

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