盲盒是不是賭博？開不出好物品是不是詐騙？

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作者：盧捷培律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辯護(hù)與研究中心核心律師
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近期有朋友向筆者咨詢，開盲盒是否屬于賭博？如果一直開不出有價值的物品，經(jīng)營者是否涉嫌詐
關(guān)于第一個問題，盲盒的確容易與賭博產(chǎn)生聯(lián)系，但具體還要看經(jīng)營者的經(jīng)營模式。
我們可以看到，目前在盲盒領(lǐng)域，僅有上海發(fā)布了《上海市盲盒經(jīng)營活動合規(guī)指引》這一規(guī)范性文件對盲盒經(jīng)營進(jìn)行了定義及規(guī)范，除此職位并無其他地方或者更高的部門對此領(lǐng)域有明確的規(guī)范，可以說盲盒經(jīng)營在定性及監(jiān)管上仍存在一定的空白地帶。
那么根據(jù)上海的這份《指引》，盲盒是指經(jīng)營者在合法經(jīng)營范圍內(nèi)，在事先不告知商品具體型號、款式或服務(wù)內(nèi)容、提供方式的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)、實體店、自動販賣機(jī)等形式，以消費者隨機(jī)抽取的方式銷售特定范圍內(nèi)商品(包括服務(wù))的經(jīng)營模式。
結(jié)合這個定義及現(xiàn)在實踐中具體的盲盒，可以說盲盒約等于“抽獎”，二者沒有太大區(qū)別。
由此看來，盲盒天然帶有不確定性、偶然性、以小博大的性質(zhì)，其天然符合“賭”這一概念。但這是否構(gòu)成刑法中的賭博類犯罪，不可簡單評判。我們?nèi)粘８笥巡氯罢l輸了誰請吃飯”，也是一種“賭”，但這明顯不是刑法中的“賭”。
刑法中的賭博類犯罪，首先要求行為人主觀上要有營利目的，而這個營利目的特指通過賭博活動獲利。如果在盲盒經(jīng)營活動中，存在明顯的輸贏，則盲盒活動可能偏向于賭博。打個比方，張三在銷售盲盒，定價為每個100元，開出來的東西要么價值很低，十幾二十塊錢，什么一塊兩塊或者是個空盒，要么是大幾千塊錢的物品。這時開盲盒的結(jié)果存在明顯的輸贏，張三及消費者在這個過程中均存在通過不確定的盲盒來獲利的目的，此時盲盒涉賭風(fēng)險較大。
而如果張三銷售的盲盒中，大概率出現(xiàn)價值80元的物品，小概率出現(xiàn)價值大于100元、200元甚至更高的物品，那么張三實際上賺的是盲盒售價與實際貨物成本的差額，總體而言張三是以銷售商品為目的，此時也不存在明顯的輸贏結(jié)果，更多的是雙贏，這種模式下的盲盒便不宜認(rèn)定為賭博，否則生活中任何存在不確定性的經(jīng)營活動都會被定性為賭博，這明顯不妥。
另一方面，經(jīng)營者是否提供物品回購渠道也非常關(guān)鍵，如果經(jīng)營者設(shè)定回購渠道，將消費者開盲盒開出來的物品轉(zhuǎn)換成貨幣返還給消費者，就會形成“消費者花錢—通過不確定的盲盒確定輸贏—輸贏結(jié)果轉(zhuǎn)換成貨幣”這么一個鏈條，就符合了司法實踐中對于賭博的定義。對于這一觀點，筆者在之前的文章已有詳細(xì)論述，此處不贅。

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第二個問題，一直抽不中高價值的物品，能否認(rèn)定為詐騙？不一定
的確，一直抽不中好東西，消費者會感覺受到了欺騙，但這并不意味著經(jīng)營者就一定構(gòu)成詐騙。判斷這一盲盒是否屬于詐騙，還是要結(jié)合其模式，分析其是否契合詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為盲盒涉詐主要在以下兩個關(guān)鍵點：
其一，商家是否肆意操縱盲盒中各類物品的出現(xiàn)概率。
操縱概率這一現(xiàn)象在線下盲盒，如自動售貨機(jī)中，比較難實現(xiàn)。而在線上開盲盒（網(wǎng)站、APP）中，消費者對于他購買的盲盒是看不見摸不著的，如果經(jīng)營者能夠通過后臺程序隨意操縱盲盒中各種物品的出現(xiàn)概率，或者將出現(xiàn)概率調(diào)為零，或者實際概率與公示出來的中獎概率完全不同，消費者根本開不出好東西，這樣的模式已經(jīng)背離了盲盒的本意，開盒結(jié)果已經(jīng)從“不確定”變?yōu)椤按_定”。而消費者主觀上仍以為有可能開出隱藏款，基于這種錯誤的認(rèn)識而支付資金，此時經(jīng)營者就涉嫌詐騙了。
其二，是否存在虛假宣傳。
部分經(jīng)營者會在其宣傳頁面大字幅宣稱張三抽中手機(jī)、李四抽中電腦，明示或者暗示中獎概率極高，而實際上這些都是虛假的、捏造的，只是為了引誘消費者大量購買盲盒的一種方式，或者宣稱能夠開出正版球鞋而實際上只能開出A貨，這都屬于一種虛假的宣傳，而這種虛假的宣傳已經(jīng)是消費者產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，涉嫌詐騙。
但如果商家宣傳稱說可以開出球鞋，沒有承諾是什么品牌的球鞋，消費者購買后發(fā)現(xiàn)是A貨，此時商家沒有欺騙行為，只是消費者自己誤認(rèn)為可以開出高價值的正版球鞋，這種情況下便不宜認(rèn)定為詐騙，但是可能涉嫌銷售假冒偽劣商品等制假售假類罪名。
綜上所述，不正確的經(jīng)營模式，會給盲盒經(jīng)營帶來很多不確定的經(jīng)營風(fēng)險，甚至是涉賭涉詐這類刑事風(fēng)險，故而經(jīng)營者在決定進(jìn)軍該領(lǐng)域前，應(yīng)詳細(xì)了解相關(guān)監(jiān)管規(guī)范，調(diào)整經(jīng)營模式使其合法合規(guī)，避免誤入刑事犯罪歧途。
（以上內(nèi)容系廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辯護(hù)與研究中心核心律師盧捷培根據(jù)辦案經(jīng)驗對盲盒是否涉賭涉詐相關(guān)問題的歸納與總結(jié)，希望對刑事辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議。）

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