盲盒是不是賭博？開不出好物品是不是詐騙？

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作者：盧捷培律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辯護(hù)與研究中心核心律師
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近期有朋友向筆者咨詢，開盲盒是否屬于賭博？如果一直開不出有價(jià)值的物品，經(jīng)營(yíng)者是否涉嫌詐
關(guān)于第一個(gè)問題，盲盒的確容易與賭博產(chǎn)生聯(lián)系，但具體還要看經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)模式。
我們可以看到，目前在盲盒領(lǐng)域，僅有上海發(fā)布了《上海市盲盒經(jīng)營(yíng)活動(dòng)合規(guī)指引》這一規(guī)范性文件對(duì)盲盒經(jīng)營(yíng)進(jìn)行了定義及規(guī)范，除此職位并無(wú)其他地方或者更高的部門對(duì)此領(lǐng)域有明確的規(guī)范，可以說(shuō)盲盒經(jīng)營(yíng)在定性及監(jiān)管上仍存在一定的空白地帶。
那么根據(jù)上海的這份《指引》，盲盒是指經(jīng)營(yíng)者在合法經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，在事先不告知商品具體型號(hào)、款式或服務(wù)內(nèi)容、提供方式的情況下，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、實(shí)體店、自動(dòng)販賣機(jī)等形式，以消費(fèi)者隨機(jī)抽取的方式銷售特定范圍內(nèi)商品(包括服務(wù))的經(jīng)營(yíng)模式。
結(jié)合這個(gè)定義及現(xiàn)在實(shí)踐中具體的盲盒，可以說(shuō)盲盒約等于“抽獎(jiǎng)”，二者沒有太大區(qū)別。
由此看來(lái)，盲盒天然帶有不確定性、偶然性、以小博大的性質(zhì)，其天然符合“賭”這一概念。但這是否構(gòu)成刑法中的賭博類犯罪，不可簡(jiǎn)單評(píng)判。我們?nèi)粘８笥巡氯?，“誰(shuí)輸了誰(shuí)請(qǐng)吃飯”，也是一種“賭”，但這明顯不是刑法中的“賭”。
刑法中的賭博類犯罪，首先要求行為人主觀上要有營(yíng)利目的，而這個(gè)營(yíng)利目的特指通過(guò)賭博活動(dòng)獲利。如果在盲盒經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，存在明顯的輸贏，則盲盒活動(dòng)可能偏向于賭博。打個(gè)比方，張三在銷售盲盒，定價(jià)為每個(gè)100元，開出來(lái)的東西要么價(jià)值很低，十幾二十塊錢，什么一塊兩塊或者是個(gè)空盒，要么是大幾千塊錢的物品。這時(shí)開盲盒的結(jié)果存在明顯的輸贏，張三及消費(fèi)者在這個(gè)過(guò)程中均存在通過(guò)不確定的盲盒來(lái)獲利的目的，此時(shí)盲盒涉賭風(fēng)險(xiǎn)較大。
而如果張三銷售的盲盒中，大概率出現(xiàn)價(jià)值80元的物品，小概率出現(xiàn)價(jià)值大于100元、200元甚至更高的物品，那么張三實(shí)際上賺的是盲盒售價(jià)與實(shí)際貨物成本的差額，總體而言張三是以銷售商品為目的，此時(shí)也不存在明顯的輸贏結(jié)果，更多的是雙贏，這種模式下的盲盒便不宜認(rèn)定為賭博，否則生活中任何存在不確定性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都會(huì)被定性為賭博，這明顯不妥。
另一方面，經(jīng)營(yíng)者是否提供物品回購(gòu)渠道也非常關(guān)鍵，如果經(jīng)營(yíng)者設(shè)定回購(gòu)渠道，將消費(fèi)者開盲盒開出來(lái)的物品轉(zhuǎn)換成貨幣返還給消費(fèi)者，就會(huì)形成“消費(fèi)者花錢—通過(guò)不確定的盲盒確定輸贏—輸贏結(jié)果轉(zhuǎn)換成貨幣”這么一個(gè)鏈條，就符合了司法實(shí)踐中對(duì)于賭博的定義。對(duì)于這一觀點(diǎn)，筆者在之前的文章已有詳細(xì)論述，此處不贅。

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第二個(gè)問題，一直抽不中高價(jià)值的物品，能否認(rèn)定為詐騙？不一定
的確，一直抽不中好東西，消費(fèi)者會(huì)感覺受到了欺騙，但這并不意味著經(jīng)營(yíng)者就一定構(gòu)成詐騙。判斷這一盲盒是否屬于詐騙，還是要結(jié)合其模式，分析其是否契合詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為盲盒涉詐主要在以下兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：
其一，商家是否肆意操縱盲盒中各類物品的出現(xiàn)概率。
操縱概率這一現(xiàn)象在線下盲盒，如自動(dòng)售貨機(jī)中，比較難實(shí)現(xiàn)。而在線上開盲盒（網(wǎng)站、APP）中，消費(fèi)者對(duì)于他購(gòu)買的盲盒是看不見摸不著的，如果經(jīng)營(yíng)者能夠通過(guò)后臺(tái)程序隨意操縱盲盒中各種物品的出現(xiàn)概率，或者將出現(xiàn)概率調(diào)為零，或者實(shí)際概率與公示出來(lái)的中獎(jiǎng)概率完全不同，消費(fèi)者根本開不出好東西，這樣的模式已經(jīng)背離了盲盒的本意，開盒結(jié)果已經(jīng)從“不確定”變?yōu)椤按_定”。而消費(fèi)者主觀上仍以為有可能開出隱藏款，基于這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而支付資金，此時(shí)經(jīng)營(yíng)者就涉嫌詐騙了。
其二，是否存在虛假宣傳。
部分經(jīng)營(yíng)者會(huì)在其宣傳頁(yè)面大字幅宣稱張三抽中手機(jī)、李四抽中電腦，明示或者暗示中獎(jiǎng)概率極高，而實(shí)際上這些都是虛假的、捏造的，只是為了引誘消費(fèi)者大量購(gòu)買盲盒的一種方式，或者宣稱能夠開出正版球鞋而實(shí)際上只能開出A貨，這都屬于一種虛假的宣傳，而這種虛假的宣傳已經(jīng)是消費(fèi)者產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，涉嫌詐騙。
但如果商家宣傳稱說(shuō)可以開出球鞋，沒有承諾是什么品牌的球鞋，消費(fèi)者購(gòu)買后發(fā)現(xiàn)是A貨，此時(shí)商家沒有欺騙行為，只是消費(fèi)者自己誤認(rèn)為可以開出高價(jià)值的正版球鞋，這種情況下便不宜認(rèn)定為詐騙，但是可能涉嫌銷售假冒偽劣商品等制假售假類罪名。
綜上所述，不正確的經(jīng)營(yíng)模式，會(huì)給盲盒經(jīng)營(yíng)帶來(lái)很多不確定的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，甚至是涉賭涉詐這類刑事風(fēng)險(xiǎn)，故而經(jīng)營(yíng)者在決定進(jìn)軍該領(lǐng)域前，應(yīng)詳細(xì)了解相關(guān)監(jiān)管規(guī)范，調(diào)整經(jīng)營(yíng)模式使其合法合規(guī)，避免誤入刑事犯罪歧途。
（以上內(nèi)容系廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辯護(hù)與研究中心核心律師盧捷培根據(jù)辦案經(jīng)驗(yàn)對(duì)盲盒是否涉賭涉詐相關(guān)問題的歸納與總結(jié)，希望對(duì)刑事辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評(píng)與建議。）

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